法律实务 |返程投资企业外汇登记不合规案例简析(新加坡外汇公司查处)

李伟斌律师事务所

境内居民在境外设立特殊目的公司并通过特殊目的公司返程投资是跨境资本交易中的常见方式，涉及的外汇监管规定主要包括《中华人民共和国外汇管理条例》（“《外汇管理条例》”）、《国家外汇管理局关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资管理有关问题的通知》（汇发[2014]37号，“37号文”）、《国家外汇管理局关于进一步简化和改进直接投资外汇管理政策的通知》（汇发[2015]13号，“13号文”）以及《国家外汇管理局关于发布的通知》（汇发[2009]30号，“30号文”）等。根据37号文，特殊目的公司是指境内居民（含境内机构和境内居民个人）以投融资为目的新加坡外汇公司查处，以其合法持有的境内企业资产或权益，或者以其合法持有的境外资产或权益，在境外直接设立或间接控制的境外企业。一方面，设立特殊目的公司的境内居民（含境内机构及境内居民个人）应当按照上述相关规定（包括13号文附件《直接投资外汇业务操作指引》）的要求在商业银行办理境外投资外汇登记，另一方面，通过特殊目的公司返程投资设立的外商投资企业亦应按照现行外商直接投资外汇管理规定办理相关外汇登记手续，并应如实披露股东的实际控制人等有关信息。上述规定对特殊目的公司返程投资涉及的外汇登记及信息披露有明确的要求，实践中仍有部分企业因未按规定进行外汇登记或信息披露而受到外汇监管部门的处罚。

以下结合国家外汇管理局公布的两则处罚案例以及相关新闻报道披露的信息进行简要分析。案例一：××包装（嘉兴）有限公司逃汇案××印刷包装有限公司是一家在英属维尔京群岛注册的公司，作为特殊目的公司于2007年返程投资设立了外商投资企业××包装（嘉兴）有限公司，但未如实披露返程投资企业实际控制人信息。2010年12月至2016年11月，金石包装（嘉兴）有限公司违规汇出利润290.12万美元。外汇监管部门认定××包装（嘉兴）有限公司的上述行为违反37号文第十五条，构成逃汇行为。根据《外汇管理条例》第三十九条，处以罚款95万元人民币。根据37号文第七条的规定，特殊目的公司返程投资设立的外商投资企业应按照现行外商直接投资外汇管理规定办理相关外汇登记手续，并应如实披露股东的实际控制人等有关信息。37号文第十五条第三款的规定，在境内居民未按规定办理相关外汇登记、未如实披露返程投资企业实际控制人信息或虚假承诺的情况下，若发生资金流出，外汇监管部门根据《中华人民共和国外汇管理条例》第三十九条进行处罚；若发生资金流入或结汇，根据《中华人民共和国外汇管理条例》第四十一条进行处罚。《外汇管理条例》第三十九条规定，有违反规定将境内外汇转移境外，或者以欺骗手段将境内资本转移境外等逃汇行为的，由外汇管理机关责令限期调回外汇，处逃汇金额30%以下的罚款；情节严重的，处逃汇金额30%以上等值以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

××包装（嘉兴）有限公司作为返程投资企业，在办理外汇登记时未如实披露返程投资企业实际控制人信息，且在几年内违规汇出利润，违反了37号文第十五条第三款及《外汇管理条例》第三十九条的规定，构成逃汇行为，受到了外汇监管部门的处罚。案例二：××（重庆）投资有限公司逃汇案2007年李某某夫妇在开曼群岛设立了特殊目的公司，开曼特殊目的公司于2010年在美国纽约证券交易所上市，开曼特殊目的公司通过××国际餐饮连锁集团有限公司（香港公司）持有××（重庆）投资有限公司100%股权。2012年李某某夫妇移民新加坡，未按规定办理境外投资外汇登记及变更登记。2016年11月至2017年3月，××（重庆）投资有限公司违规向境外母公司汇出利润，金额合计885.99万美元。外汇局认定××（重庆）投资有限公司的上述行为违反《外汇管理条例》第十六条，构成逃汇行为。根据《外汇管理条例》第三十九条，处以罚款302万元人民币，并处罚信息纳入中国人民银行征信系统。根据37号文第九条的规定，因转股、破产、解散、清算、经营期满、身份变更等原因造成境内居民不再持有已登记的特殊目的公司权益的，或者不再属于需要办理特殊目的公司登记的，应提交相关真实性证明材料及时办理变更或注销登记手续。

《外汇管理条例》第十六条第一款规定，境外机构、境外个人在境内直接投资，经有关主管部门批准后，应当办理外汇登记。××（重庆）投资有限公司的实际控制人李某某夫妇因移民身份发生变更，由境内居民个人变更为境外个人，应当提交相关真实性证明材料及时办理变更登记手续，变更登记后的××（重庆）投资有限公司的外国投资者不再直接或间接被境内居民持股或控制，其性质从特殊目的公司返程投资企业变更为外商直接投资企业，其外汇登记应当符合《外汇管理条例》等适用的法律规定。上述两个案例中，××包装（嘉兴）有限公司、××（重庆）投资有限公司均涉及特殊目的公司，均因违反外汇登记管理规定构成逃汇而受到外汇监管部门的处罚，但是二者之间违规的情形不同，适用的处罚规定也不同。××包装（嘉兴）有限公司作为特殊目的公司的返程投资企业，应当按照现行外商直接投资外汇管理规定办理相关外汇登记手续，并履行应如实披露股东的实际控制人等有关信息的义务新加坡外汇公司查处，但××包装（嘉兴）有限公司并未如实披露返程投资企业实际控制人，以至于在外汇局相关业务信息系统中未显示返程投资标识，且违规汇出外汇，对正常的外汇管理秩序造成不利影响。××（重庆）投资有限公司设立时按照特殊目的公司的返程投资企业来办理外汇登记手续，但是实际控制人身份发生变化后，未及时办理外汇变更登记，取消在外汇局相关业务信息系统中的返程投资标识，影响了外汇管理秩序。

不论是设立时办理相关外汇登记手续，还是持续经营过程中发生了变化需变更登记，都应当严格遵守《外汇管理条例》、37号文等法律规范的规定，避免产生相关法律责任。此外，需留意的是，因37号文定义的特殊目的公司范围与被37号文废止的《国家外汇管理局关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（汇发〔2005〕75号，“75号文”）相比进一步扩大，从“是指境内居民法人或境内居民自然人以其持有的境内企业资产或权益在境外进行股权融资（包括可转换债融资）为目的而直接设立或间接控制的境外企业”，扩大到“是指境内居民（含境内机构和境内居民个人）以投融资为目的，以其合法持有的境内企业资产或权益，或者以其合法持有的境外资产或权益，在境外直接设立或间接控制的境外企业”。37号文定义的特殊目的公司弹性较大，将之前一些是否属于特殊目的公司的不清晰情形亦通过定义调整纳入特殊目的公司监管范围，境内机构或投资者需要更进一步重视相应的外汇登记义务和相应的法律责任，以免违反相关规定而被外汇监管部门处罚。中国政府一直在稳步推进外汇资本项目（注：资本项目是指国际收支中引起对外资产和负债水平发生变化的交易项目，包括资本转移、直接投资、证券投资、衍生产品及贷款等）管理的改革，以积极促进跨境投资的自由化和便利化。

但外汇资本项目可兑换的进程仍在探索过程中，相关监管政策的制定、修改、废止与整体经济发展形势密切相关，因此外汇监管规定也相对繁杂，实际操作中更加复杂；与此同时，跨境资本交易也经常涉及复杂的交易主体及交易架构，对相关外汇规定的理解以及实践中对外汇管理部门监管尺度的理解与把握并非易事，常常需要结合外汇监管的原则、实践以及商业安排综合判断考量。境内机构或个人在进行涉及跨境因素的资本项目交易（例如跨境投资、并购、借款、担保等）时，务必谨慎，除商业上的利益考虑，还要重视外汇、商务、发改、税务等相关部门的监管要求，在进行相关资本交易前，尽可能寻求专业人士的意见。

关于作者

李继志 本所合伙人

李律师在企业境内外重组上市、境内及跨境投资并购、私募基金业务以及跨境银行（银团）贷款等领域有丰富的经验。

华爽 本所律师助理

华助理主要法律服务领域为企业上市融资、企业并购、跨境银行贷款/担保业务。