一宗国际或者涉外仲裁案件，可能会涉及三项适用法的判断：其一、案件实体适用的法律；其二、仲裁程序适用的法律；其三、仲裁协议适用的法律。实践中，案件实体适用法律被当事人明确约定的情况较为常见；仲裁程序的适用法，无论是在仲裁理论、仲裁立法还是实践中基本也形成了主流的认识，即应当适用仲裁地的仲裁程序法1。相较于前两者的确定性和一致性，仲裁协议的法律适用问题则稍显复杂。原因在于，当事人极少约定仲裁协议的适用法，而各法域关于仲裁协议适用法的规定却各不相同。总体上，在当事人明确约定仲裁协议适用法的前提下，尊重当事人意思自治这一方法，在国际上并无争议。争议之处在于，当事人未明确约定的情况下，如何确定仲裁协议的法律适用？换言之，是直接适用案件实体适用法（约定实体适用法的情况下），还是适用仲裁地法？抑或适用法院地法？对这一问题的回答，一定程度反映了各法域对仲裁的支持程度以及对“仲裁协议独立性”原则的认识程度。新加坡、英国仲裁法制成熟、发达，且均为国际著名的仲裁机构所在地，了解其法院对于仲裁协议适用法的认定规则，不仅对于从事国际仲裁实务人士具有极大的参考价值，对于我国仲裁法改革亦有一定的参照作用。本文选取新加坡法院、英国法院近几年较有代表性的案件进行简要分析，并列陈、分析中国相关的立法和实践，一为提出相应的实务建议，二为仲裁法修改提供浅见。个人浅见新加坡公司法律，难免疏漏，不足之处，还请见谅。本文不代表北京德恒律师事务所观点，也不构成对相关法律问题出具的正式法律意见。
一、新加坡案例—BNA v BNB案2
（一）案情概要
涉案仲裁条款第14.1条约定“本合同适用中华人民共和国法律。”第14.2条约定“任何由于本合同引起或者与本合同相关的争议，合同双方应当先通过友好协商解决。无法协商解决的，合同双方同意将争议交由新加坡国际仲裁中心根据其仲裁规则在上海仲裁。仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力。”
争议发生后，申请人在新加坡国际仲裁中心提起仲裁。被申请人提出管辖异议，认为仲裁条款应适用中国法，而根据中国法，该仲裁条款因约定境外仲裁机构在中国仲裁而无效，因此仲裁庭对相关争议并无管辖权。三人仲裁庭以多数意见认为仲裁条款有效，仲裁庭对相关争议有管辖权。因此被申请人向新加坡高等法院起诉，请求高等法院认定仲裁条款无效，仲裁庭无管辖权。
（二）法院判决及理由
2019年7月1日，新加坡高等法院作出BNA v. BNB and another [2019] SGHC 142号判决，认定仲裁协议中“在上海仲裁”应被理解为上海为开庭地，而新加坡为仲裁地，进而依据新加坡法律确认仲裁协议有效。
新加坡高等法院在判决中也采用了Sulamerica案中所确立的三阶段分析法。（1）当事人未明示约定仲裁协议的适用法；（2）在推定当事人默示的仲裁协议适用法时，实体争议适用法应当作为重要的考量因素，除非有相反的情况推翻该推定；而该案中，仲裁地为新加坡，因此，足以推翻默示适用实体争议准据法中国法的推定。且如适用实体争议准据法，根据中国法律，仲裁条款可能会被认定为无效；（3）作为补充，即使适用最密切和真实联系方法，仍应当适用新加坡法律。
2019年10月15日，被申请人向新加坡最高法院上诉庭提出上诉。2019年12月17日，新加坡最高法院上诉庭作出BNA v. BNB [2019] SGCA 84号判决，认定上海应当是仲裁地，仲裁协议应当适用中国法律。最高法院上诉庭同样采取了三阶段分析法，与高等法院所不同的是，最高法院上诉法庭在第二阶段，认为根据默示选择规则，当事人对实体争议的适用法律，即中国法律的选择也反映了当事人对仲裁协议适用法律的默示选择。
对比高等法院和最高法院上诉庭的意见可以看出，尽管二者最终的判决不同，但是，在判断仲裁协议适用法上，均认为实体争议的准据法在通常情况下应当是仲裁协议适用的法律。实际上，新加坡法院在该案中关于仲裁协议适用法认定的方法和最终观点并非首次出现，早在新加坡高等法院审理的BCY v BCZ3案中，法院已经采取了相同的处理方法，并得出了相同的认定规则，即未约定仲裁协议适用法的情况下，实体争议适用法通常应作为默示的适用法。
二、英国案例——Enka Insaat Ve Sanayi AS v OOO Insurance Company Chubb案4（下称“Enka案”）
（一）案情概要
2011年5月，俄罗斯建筑公司CJSC Energyoproekt（下称“CJSC”）与发电厂项目所有人，俄罗斯公司PJSC Unipro（下称“Unipro”）签署合同，约定由CJSC负责发电厂项目的设计和建设。2012年6月27日，土耳其公司Enka Insaat Ve Sanayi AS（下称“Enka”）与CJSC签署建设合同（下称“建设合同”），Enka将作为子承包商之一参与电厂项目建设。建设合同第50.1条约定了包括协商、仲裁在内的多层次争议解决条款，其中仲裁条款明确约定“争议将根据ICC仲裁规则解决，仲裁地点为英国伦敦”。但建设合同未约定实体争议的适用法律，也未约定仲裁协议的适用法律。
2014年5月21日，承包商CJSC、子承包商Enka、项目所有人Unipro三方签署转让协议，约定CJSC将其在建设合同项下的权利、义务转让给Unipro，且，在协议中，三方特别约定，Unipro与Enka之间的争议，应当依据建设合同第50.1条约定的仲裁条款来解决。
2016年2月1日，电厂项目发生火灾，损失重大。俄罗斯保险公司OOO Insurance Company Chubb（下称“Chubb”）作为保险人向项目所有人支付了高达大约40亿美元的赔偿，从而取得了代位求偿权。
（二）争议解决程序
2019年5月25日，Chubb以Enka及其他十位被告为共同被告，向俄罗斯莫斯科商事法庭提起诉讼。2019年9月17日，Enka以存在仲裁协议，争议应提交伦敦仲裁为由，请求莫斯科商事法庭驳回Chubb的起诉。2019年3月18日，法庭口头驳回Enka的请求，并于5月6日下发书面判决。针对该判决，Enka和Chubb均提出了上诉。
2019年9月16日，Enka向英国高等法院商事法庭申请禁诉令，以双方存在仲裁协议为由，请求法庭禁止Chubb在俄罗斯针对Enka提起诉讼程序。2019年12月20日，Andrew Bakerfaguan 法官作出判决，驳回Enka的请求。2020年2月6日，Enka向上诉法院提起上诉，上诉法院支持了Enka的请求。
2020年5月26日，针对上诉法院作出的决定，Chubb向英国最高法院提起上诉。2020年10月9日，英国最高法院五位法官以三比二的微弱优势作出判决，驳回了Chubb的上诉。
（三）英国上诉法院和英国最高法院的认定及理由
本案中，Enka在英国法院进行的程序，目的在于向英国法院申请针对Chubb的禁诉令。而英国法院是否有权发布禁诉令关键之一在于判断仲裁协议是否适用英国的法律。
在当事人未明确约定实体适用法和仲裁协议适用法的情况下，英国上诉法院和最高法院均认定，仲裁协议应适用英国法，并据此发出了禁诉令。但二者的理由明显不同。上诉法院认为：除非当事人有明确约定，否则，一般的规则应该是，仲裁协议应当适用仲裁地法律（本案仲裁地为英国）。当然，有“强有力”的理由足以推翻的除外。
最高法院援引英国国际私法著名学者Dicey, Morris & Collins在The Conflict of Laws一书中提到的、得到英国司法实践认可的普通法规则，特别是2012年Sulamerica Cia Nacional de Seguros SA v Enesa Engelharia SA5案（下称“Sulamerica案”）中确立的三阶段分析规则，对仲裁协议的法律适用进行了分析。该规则为：（1）首先适用当事人明示选择的法律；（2）当事人无明示约定时，适用当事人默示选择的法律；（3）当事人没有明示或者默示约定时，适用与仲裁具有最密切和最真实联系的法律。
最高法院的分析逻辑可概括为：（1）根据对建设合同的整体和体系分析，确认当事人没有明示约定仲裁协议的适用法。需要特别说明的是，在该阶段，法院采用了Kabab-Ji SAL (Lebanon) v Kout Food Group (Kuwait)6案（下称“Kabab-Ji”案）中所适用的整体性解释方法，扩大了明示选择的范围。具体而言，在“Kabab-Ji案”中，涉案协议第15条明确约定，该协议应根据英国法律解释并受英国法律管辖，但在第14条仲裁条款中未单独约定仲裁协议所适用的法律。法官根据整体解释的方法，根据协议第15条的约定，并结合协议第1条的约定“本协议包括以上各款，以下规定的协议条款，协议中规定的文件，以及任何稍后将由双方签署的本协议或其附件的有效清单或修改。本协议应作为一个整体来解释……”认为，当事人的意思是包括仲裁条款在内的整个协议都适用英国法律，并据此认为，当事人明示选择了仲裁协议所的适用法。（2）在当事人未明示约定实体争议适用法的情况下，并不能认为仲裁地法律是当然的适用法。在当事人选择了实体争议适用法的情况下，则通常应认为这种约定也应该适用于属于协议一部分的仲裁条款，此时，没有必要对仲裁条款与整体协议进行区分。法院认为这种认定有助于促进法律适用的确定性、一致性和连贯性。（3）在未约定实体适用法和仲裁协议适用法的情况下，应适用与仲裁协议存在最密切联系的法律，而仲裁地与仲裁协议有最密切的联系。根据三段分析法，在第三段中，最高院认为，涉案建设合同未约定实体争议适用法也未约定仲裁协议适用法，应适用与仲裁有最密切联系的仲裁地即英国的法律。
对比上诉法院和最高院的判决和理由，在结论上，二者都认为应适用英国法律，但在理由上，前者认为在未明确约定时应直接适用仲裁地的法律，而后者则认为未明确约定时应适用实体争议所适用的法律，未约定实体争议适用法时再适用密切联系地即仲裁地法律。概言之，英国最高院认为，实体争议适用法通常应当适用于仲裁协议。
三、中国关于仲裁协议适用法的法律规定及简要评析
（一）法律规定的沿革
《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》（下称“审判纪要”）第58条规定“当事人在合同中约定的适用于解决合同争议的准据法，不能用来确定涉外仲裁条款的效力。当事人在合同中明确约定了仲裁条款效力的准据法的，应当适用当事人明确约定的法律；未约定仲裁条款效力的准据法但约定了仲裁地的，应当适用仲裁地国家或者地区的法律”。
《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（下称“仲裁法解释”）第十六条规定“对涉外仲裁协议的效力审查，适用当事人约定的法律；当事人没有约定适用的法律但约定了仲裁地的，适用仲裁地法律；没有约定适用的法律也没有约定仲裁地或者仲裁地约定不明的，适用法院地法律。”
《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（下称“法律适用法”）第十八条规定“当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律。当事人没有选择的，适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律。”
《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》（下称“适用法解释”）第十四条规定“当事人没有选择涉外仲裁协议适用的法律，也没有约定仲裁机构或者仲裁地，或者约定不明的，人民法院可以适用中华人民共和国法律认定该仲裁协议的效力。”
《最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》（下称“司法审查规定”） 第十三条规定“当事人协议选择确认涉外仲裁协议效力适用的法律，应当作出明确的意思表示，仅约定合同适用的法律，不能作为确认合同中仲裁条款效力适用的法律。”第十四条规定“人民法院根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十八条的规定，确定确认涉外仲裁协议效力适用的法律时，当事人没有选择适用的法律，适用仲裁机构所在地的法律与适用仲裁地的法律将对仲裁协议的效力作出不同认定的，人民法院应当适用确认仲裁协议有效的法律。”
（二）简要分析
总体上，我国法律关于仲裁协议适用法认定的法律规定，经历了一个逐渐完善、但仍然不成熟的过程。细言之，从会议纪要到“法律适用法”及“适用法解释”这一阶段，法律的沿革并未显现出较为明显进步。直到“司法审查规定”将尽量使仲裁协议有效这一原则纳入其中，才使得法律规定更为灵活、在适用上也更具有可操作性。从法律位阶上看，这些法律规定中，只有“法律适用法”一部法律新加坡公司法律，其余为三部司法解释、一项会议纪要。目前，除“法律适用法”外，按照新旧司法解释的适用规则，则应适用“司法审查规定”及“适用法解释”。根据“法律适用法”及“司法审查规定”“适用法解释”，关于仲裁协议的法律适用规则为：（1）适用当事人约定的法律；（2）当事人未约定的，适用仲裁机构所在地法律与仲裁地法律中使仲裁协议有效的法律；（3）未约定适用法律也未约定仲裁地和仲裁机构或者约定不明的，可适用法院地法律即中国法律。另外，由于存在明确禁止性规定，现行法律规定下，实体争议适用法律绝无可能被适用于仲裁协议。
笔者认为，我国法律的规定至少有以下缺陷：（1）将仲裁机构所在地标准列为与仲裁地标准并列的标准不尽合理。仲裁地标准能够使得仲裁协议适用法的认定具有确定性、一致性，其作为确定仲裁协议准据法也受到了诸多法域的广泛采纳。但仲裁机构很多时候与仲裁案件并无密切联系，甚至没有联系。例如，仲裁机构在其他法域仲裁的时候（这种情况极为常见），仲裁机构所在地法律与仲裁案件并无联系。此时，适用仲裁机构所在地法律，并无任何合理性。（2）未采用最密切联系标准这一相较于仲裁机构所在地标准更为合理的标准。在2008年第1期《最高人民法院公报》刊发的“恒基公司案”7中，四家香港公司约定临时仲裁条款为“协商解决不成，提交仲裁解决。本协议适用香港特别行政区法律。”根据“仲裁法解释”，该仲裁条款没有约定仲裁地，因此，应适用法院地即中国大陆的法律认定仲裁协议的效力。由于大陆法律并不认可临时仲裁，四家香港公司之间的仲裁协议被认定无效。裁定一经作出，随即引起了广泛的质疑。实际上，最高院在适用法律上并无错误，但是香港系与仲裁案件最有密切联系的地方，如果内地法律能够采纳最密切联系标准，而适用香港法律，该仲裁协议则是有效的，法院的裁定也不至于引起争议。（3）僵化理解“仲裁协议独立性理论”。这种僵化体现在，不分任何情形一律禁止实体争议适用法适用于仲裁协议。实际上，仲裁协议独立性理论只是一种法律拟制，其目的在于保障仲裁协议在主合同无效、失效、未生效等情况下，仲裁协议仍然有效。而如果在主合同适用法之下，仲裁协议也是有效的，为何要以仲裁协议独立性理论为由强行将二者割裂？毕竟，从意思自治的角度来看，当事人选择主合同适用法时是有极大可能希望包括仲裁协议在内的全部协议都适用该法律的，因为，作为商人的当事人很大可能并不知道仲裁协议独立性理论。
四、结论及建议
新加坡、英国作为著名的国际仲裁机构所在地，也是我国当事人经常选择的仲裁地和仲裁机构所在地，其法院关于仲裁司法审查的态度时刻会引起包括我国在内的多法域的关注。从最近的案例来看，新加坡、英国已经基本在三阶段分析法的基础上，确立了主合同适用法律应作为当事人默示的仲裁协议准据法（例外情况除外，例如，根据主合同适用法仲裁协议无效）这一规则，而仲裁地法则作为三阶段中最后一阶段（即最密切最真实联系地法律）的首要考量因素。这一分析方法兼具可操作性和合理性，这一认定标准符合商事仲裁中的意思自治原则以及尽量使仲裁协议有效原则。
从实务角度出发，律师或者法务在拟定仲裁条款时，如对仲裁协议准据法有特殊要求，建议直接在协议中或者以单独的仲裁协议形式明确约定。从仲裁法修改的角度出发，笔者认为，与我国法律规定相比，新加坡、英国的三阶段分析法更具有可操作性和灵活性，体现了司法对仲裁的最大支持。其强化主合同准据法标准、弱化仲裁地法标准、不设法院地法标准与我国现行法律中采纳的强化仲裁机构所在地法、仲裁地法标准，以及以法院地法为兜底标准相比，则更具合理性。
文中备注：
[1]虽然，在国际仲裁理论界，关于国际商事仲裁“非国内化”或者“非当地化”的观点一直存在，甚至在部分法域的仲裁实践中也偶有出现，但这种观点和实践至今为止仍然是“特例”而非“趋势”。关于仲裁程序适用仲裁地程序法的观点仍未被改变。
[2]注：出于保密考虑，新加坡高等法院以及最高法院上诉庭均对当事人名称进行了保密处理。
[3][2016] SGHC 249。
[4]上诉法院案号为[2020]EWCA Civ 574，最高法院案号为[2020]UKSC 38。
[5][2013] 1 WLR 102.
[6][2020] EWCA Civ 6.
[7]最高人民法院（2006）民四终字第28号民事裁定书。
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